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Le salarié et la création d'une activité concurrente à celle de l'employeur

Le salarié et la création d'une activité concurrente à celle de l'employeur

Temps de lecture : 3 min.
Auteur : Adeline CORNIC
Publié le : 19/01/2023 19 janvier janv. 01 2023
Articles et conseils pratiques
Articles et conseils pratiques / Droit du travail

A l’heure du développement personnel et d’une volonté de plus en plus partagée de travailler "autrement", de nombreux salariés manifestent le souhait de créer leur propre entreprise. 

En France, on compte plus de 2 millions d'auto-entrepreneurs. Pour l’année 2021, l’INSEE rapporte une expansion nette dans les créations de sociétés et, notamment, un essor marqué des micro-entrepreneurs. 

En cette nouvelle année, certains vont se décider à sauter le pas en créant leur micro-entreprise. Souvent, les salariés souhaitent mettre à profit leurs connaissances et leurs expériences professionnelles antérieures, ce qui pose nécessairement la question de la création d’une activité concurrente à celle de leur employeur. 

Deux situations sont à distinguer selon que le salarié est ou non lié par une clause de non-concurrence : 

  • En présence d’une clause de non-concurrence : 
Lorsqu’une clause de non-concurrence est insérée au contrat de travail, le salarié concerné doit s’abstenir de faire concurrence à son ancien employeur après la rupture de son contrat de travail, même dans le cadre d’une activité créée pour son propre compte. La clause de non-concurrence, qui vient limiter la liberté d’entreprendre, principe général ayant une valeur constitutionnelle, doit obéir à certaines conditions pour être licite : 
  • Être limitée dans le temps et dans l’espace 
  • Prévoir une contrepartie financière appelée « indemnité de non-concurrence » pour compenser l’atteinte du salarié à sa liberté de travailler. 
La clause de non-concurrence empêche donc le salarié qui y est lié de créer sans limite une activité concurrente à celle de son ancien employeur. Il devra, pour mener à bien son projet, penser à son implantation géographique, au domaine d’activité, ou peut-être même envisager de le différer. 

La violation, par le salarié, de son obligation de non-concurrence est une source de contentieux non négligeable puisque, si l’employeur décide d’agir en justice devant le Conseil de prud’hommes, le salarié risque une condamnation à devoir cesser l’activité concurrentielle et à payer des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi par son ancien employeur. 
 
  • En l’absence d’une clause de non-concurrence :
Lorsque le salarié n’est pas tenu par une clause de non-concurrence, la prudence est également de mise s’il décide de créer une activité concurrente à son activité salariée.

Au cours du contrat de travail, le salarié peut être tenu par une clause d’exclusivité qui lui interdit d’exercer toute autre activité professionnelle, concurrente ou non.

Cette clause porte aussi atteinte au principe de la liberté du travail, ce qui l’oblige à obéir à certaines conditions pour être licite : 
  • Être écrite et avoir fait l’objet d’un accord du salarié, 
  • Être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, justifiée par la nature des tâches à accomplir et proportionnée au but recherché.

Le salarié qui ne respecterait pas une clause d’exclusivité licite commettrait une faute pouvant, le cas échéant, justifier un licenciement.

En tout état de cause, et même pendant les périodes d’arrêt de travail, le salarié est tenu par une obligation de loyauté envers son employeur. Celle-ci est inhérente à tout contrat de travail sans qu’il ne soit nécessaire qu’elle fasse l’objet d’une mention ou clause spécifique.

En application de cette obligation, le salarié doit s’abstenir de toute activité concurrente exercée pour son propre compte ou pour celui d’une autre entreprise avant l’expiration de son contrat de travail. A défaut, il risque d’être licencié pour faute grave, ce qui le priverait de l’exécution de son préavis ou du bénéfice de l’indemnité compensatrice afférente et de l’indemnité de licenciement. 

Il est à noter qu’au cours de l’exécution du contrat de travail, le salarié est autorisé à préparer une future activité concurrente à celle de son employeur, mais aux conditions cumulées de la Cour de cassation que le salarié ne soit pas lié par une obligation de non-concurrence et que cette concurrence ne devienne effective qu’après l’expiration du contrat de travail.

A l’expiration du contrat de travail, en l’absence de clause de non-concurrence, le salarié retrouve son droit d’exercer une activité concurrente. Toutefois, il peut faire l’objet d’une condamnation s’il commet des actes de concurrence dite déloyale. Cela correspond, entre autres, aux hypothèses de détournement de clientèle, de débauchage du personnel de l’ancien employeur, de diffamation ou encore de dénigrement vis-à-vis de celui-ci. 

En synthèse, il existe donc de nombreux risques pour le salarié qui envisage la création ou sa mise au service d’une activité concurrente à celle de son employeur. Risques à apprécier situation par situation, afin de "sauter le pas" dans les meilleures conditions. 
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